de Gustavo Tavares Borba – Jornal Valor Econômico de 09/02/2023 –
Desincentivos Jurisprudenciais à Ação Derivativa
Partindo da percepção de que tão importante como a previsão legal das regras sobre abuso do poder seria a estipulação de mecanismos de enforcement dessas regras, a Lei das S.A. (LSA) engendrou a “ação derivativa” do art. 246.
A complexidade do mercado de capitais e a dificuldade de apuração de atos abusivos impunha a criação de incentivos apropriados para que algum agente pudesse investigar essas situações e tomar atitudes contra possíveis comportamentos inapropriados.
Com esse propósito, conferiu-se legitimidade extraordinária ao acionista minoritário para, como “substituto processual” da controlada, propor ação indenizatória (“derivativa”) contra o controlador para ressarcir os prejuízos decorrentes de conduta abusiva deste.
A lógica da regra legal é a seguinte: a sociedade controlada, sujeita à vontade do controlador em virtude do princípio majoritário, dificilmente autorizaria a propositura da ação de responsabilidade contra sua controladora, razão pela qual os acionistas minoritários teriam legitimidade extraordinária para ingressar com ação judicial contra a controladora, em nome da controlada, revertendo a tendência de não apuração desse tipo de irregularidade.
Essa regra representa um avanço conceitual com externalidades positivas para o mercado de capitais, tanto que, por um lado, seria apta a reverter atos expropriatórios executados por eventuais controladores de má-fé, e, por outro, teria efeito dissuasório em relação a novas condutas irregulares.
Essa ação, entretanto, agrega riscos (sucumbência) e demanda dispêndio de recursos (advogados, perícia, custas judiciais etc.), de modo que a tendencia natural seria a falta de interesse de os minoritários ingressarem com a ação derivativa, ainda mais tendo em conta que o benefício, no caso de procedência da ação, seria direcionado para a sociedade, não para quem ingressa com a ação como substituto processual.
Para reverter esse quadro de pouco estímulo à propositura da ação, a LSA (art. 246) previu a regra de que o acionista que ingressasse com a ação como substituto processual receberia, em caso de sucesso da ação, um prêmio de 5% do valor da indenização e, ainda, que o advogado que atuasse na causa receberia honorários no percentual prefixado de 20%.
Trata-se de um estímulo em dinheiro (prêmio) para que o acionista invista tempo e recursos na investigação de condutas irregulares do controlador, bem como para que se submeta ao risco de pagar eventuais ônus sucumbenciais. Sem esses estímulos, seria irracional a propositura de ação cujos riscos são altos e os benefícios não são diretamente direcionados ao acionista/autor da ação.
O sistema previsto no art. 246 da LSA, tal como definido na legislação, é equilibrado e inteligente, pois cria incentivos adequados para que os acionistas minoritários, principais interessados na correção de condutas irregulares dos controladores, atuem como agentes promotores do enforcement das regras sobre abuso de controle.
Esses estímulos legais, contudo, vêm sendo prejudicados por decisões do Superior Tribunal de Justiça que comprometem a sua efetividade, inviabilizando, por conseguinte, o sistema de enforcement previsto em lei para combater atos abusivos no ambiente societário.
No “Caso Petroquisa” (REsp nº 745.739/RJ), por exemplo, ficou decidido que a incorporação da controlada pela controladora provocaria a extinção da ação derivativa e afastaria o recebimento do “prêmio” pelo acionista minoritário que propôs a ação e teve sua tese acolhida. Como o controlador sempre tem a possibilidade de discricionariamente incorporar sua controlada (pois decide as “duas pontas” da operação), essa decisão degenerou os incentivos previstos em lei, uma vez que, mesmo após demonstração do abuso do controlador, este poderia facilmente inviabilizar a ação derivativa por meio de uma incorporação, obstando o recebimento da indenização pela sociedade (“confusão”, art. 381 do CC/02) e afastando o recebimento de prêmio pelo autor da ação.
Mais recentemente, em 2022, no Conflito de Competência nº 185.702/DF, foi proferida outra decisão prejudicial ao sistema de enforcement das regras sobre abuso de poder. Nesse incidente processual, ficou decidido que a ação arbitral de responsabilidade proposta pela sociedade provocaria a extinção da prévia ação derivativa proposta por acionista minoritário, mesmo quando esta (ação derivativa) tenha sido proposta primeiro, o que, para além de subverter as regras sobre litispendência, desconsidera que a ação derivativa contra o controlador não precisa ser deliberada em assembleia, uma vez que o acionista possui legitimidade extraordinária incondicionada para a propositura de tal ação, que foi adotada, pelo legislador, como um dos principais meios de enforcement das regras de proteção dos acionistas minoritários contra abusos do controlador.
Assim, em ambos os casos, as decisões do STJ permitiriam que a controlador, seja por meio de operação societária de incorporação ou pela propositura de posterior ação idêntica pela própria sociedade, tornasse inócua a ação derivativa.
Afigura-se necessário e recomendável que o Judiciário se aprofunde no estudo da matéria, para fins de revisão dessa Jurisprudência (especialmente no 2º caso, cujo trânsito em julgado ainda não ocorreu), uma vez que os posicionamentos atuais inviabilizam a efetividade de mecanismos legais que foram criados para garantir ambiente societário mais sadio no Brasil.