Resumo:
O presente artigo trata da responsabilidade dos cotistas após as inovações trazidas, para o ambiente dos fundos de investimentos, pela Lei da Liberdade Econômica e pela Resolução CVM nº 175/22. Analisa-se ainda, e em especial, a responsabilidade do fundo de investimento em participações (FIP) nas hipóteses de abuso de controle na sociedade investida ou quando a personalidade jurídica desta é desconsiderada [1].
1. Contextualização do Atual Estágio da Regulação sobre Fundos de Investimento
Inicialmente, cumpre esclarecer que estamos em momento muito particular no que diz respeito à redefinição das regras sobre fundos de investimento. Isso porque a Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/19 – LLE) promoveu relevantes alterações no ordenamento jurídico sobre o tema, mas a nova regulação da CVM foi apenas parcialmente elaborada, sendo certo que, nada obstante a edição das regras gerais (Resolução CVM nº 175/22), os anexos normativos específicos para cada modalidade de fundo ainda estão pendentes de divulgação no presente momento[2] (março/2023).
Observe-se que a Resolução CVM nº 175/22 entrará[3] em vigor no dia 02 de outubro de 2023, quando ficarão revogadas as instruções pertinentes às diversas categorias de fundos de investimento, tais como a Instrução CVM nº 578/16, que trata especificamente dos Fundos de Investimento em Participações – FIP.
O anexo normativo sobre FIP certamente será editado até o dia 02 de outubro, mas, ao que tudo indica, parece inexistir um movimento do regulador para promover alterações substanciais nas regras específicas constantes da ICVM nº 578/16, de modo que a tendência seria termos um novo anexo normativo sobre FIP com regras semelhantes às atualmente vigentes.
Nesse contexto, nada obstante essas indefinições regulatórias, pode-se, pela análise da parte geral da novel Resolução CVM nº 175, bem como das regras da regulação atualmente vigente para FIP (ICVM nº 578/2016), concluir que os fundos de investimento permanecem sendo uma “comunhão de recursos”, sem personalidade jurídica, constituída sob a forma de “condomínio de natureza especial”. Alterou-se, contudo, o protagonismo no comando do fundo, que passou a ser compartilhado entre gestor e administrador[4].
O FIP também continua sendo um “veículo” destinado à aquisição de ações, bônus de subscrição, debêntures simples, e outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias, abertas ou fechadas, bem como títulos e valores mobiliários representativos de participação em sociedades limitadas. Além disso, por sua própria natureza e conceito, deve o FIP participar do processo decisório da sociedade investida, com efetiva influência na definição na política estratégica e na gestão da pessoa jurídica que recebeu os recursos do FIP (art. 5º da ICVM nº 578/16), conforme regra que já tradicionalmente consta da regulação.
Desta forma, a participação no processo decisório da sociedade investida, com efetiva influência na escolha dos membros da administração e na definição da política estratégica da companhia, constitui característica essencial do FIP que certamente não será alterada pelo iminente novo anexo normativo à Resolução CVM nº 175/22 a ser editado sobre essa categoria de fundo.
Ademais, tal participação no controle da investida, conforme previsto no art. 6º da ICVM nº 578/16, permanecerá sendo realizada pela detenção de ações que integrem o bloco controle, pela celebração de acordo de acionistas ou pela adoção de procedimento que assegure ao fundo efetiva influência na definição de política estratégica e em sua gestão, o que se dá, em especial, por meio da indicação de membros do conselho de administração.
2. Principais Inovações Gerais Constantes da LLE e da Resolução CVM nº 175/22
a) Prestadores de Serviços Essenciais e a Nova Forma de Constituição do Fundo de Investimento
O processo de constituição e funcionamento dos fundos, conforme inovações promovidas pela Resolução CVM nº 175/22 (art. 7º[5]), passa a ser realizado por deliberação conjunta dos “prestadores de serviços essenciais“, que são o administrador fiduciário e o gestor do fundo (art. 3º, inciso XXX). Essa novidade representou uma quebra de paradigma no ambiente dos fundos de investimento, uma vez que a regulamentação anterior da CVM previa que o fundo de investimento seria criado por ato exclusivo do administrador, que era a figura central (gatekeeper) do sistema regulatório até então vigente, tanto que ele, administrador, era o responsável pela contratação dos demais prestadores de serviço (inclusive o gestor), por meio de instrumentos que deveriam prever a sua responsabilidade solidária por eventuais atos irregulares realizados pelos contratados[6] [7].
Desta forma, até o início da vigência da Resolução CVM nº 175/22, o administrador era o responsável pela contratação de todos os prestadores de serviço do fundo, inclusive do gestor. Com a nova regulação, contudo, houve uma repartição das principais competências entre administrador e gestor, reconhecendo-se que esses dois agentes exercem atividades essenciais ao fundo e, portanto, devem dividir o protagonismo na condução desse veículo de investimento.
No caso do FIP, o controle exercido nas sociedades investidas (participação no processo decisório da sociedade investida, com efetiva influência na definição de sua política estratégica e gestão) incumbe exclusivamente ao gestor, o que produz certas externalidades em relação à responsabilidade por atos de abuso de controle ocorridos nessas sociedades investidas, assim como nos contornos das decisões que venham a desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade investida, conforme será analisado nos capítulos seguintes.
b) Possibilidade de Limitação da Responsabilidade dos Cotistas e do Patrimônio Segregado
Sobre a limitação de responsabilidade dos cotistas, a LLE trouxe importantes alterações, as quais foram recentemente regulamentadas pela Resolução CVM nº 175/22.
Antes das mudanças introduzidas pela LLE, a responsabilidade dos cotistas de fundos de investimento estava prevista no art. 15 da ICVM nº 555/14, que previa a responsabilidade dos cotistas “por eventual patrimônio líquido negativo do fundo, sem prejuízo da responsabilidade do administrador e do gestor em caso de inobservância da política de investimento ou dos limites de concentração previstos no regulamento e nesta Instrução”.
Com a edição da LLE, no entanto, o Código Civil foi alterado para prever a possibilidade do regulamento do fundo estabelecer a limitação de responsabilidade dos cotistas. Eis os termos do novo dispositivo do Código Civil:
Art. 1.368-D. O regulamento do fundo de investimento poderá, observado o disposto na regulamentação a que se refere o § 2º do art. 1.368-C desta Lei, estabelecer:
I – a limitação da responsabilidade de cada investidor ao valor de suas cotas;
(…) 1º A adoção da responsabilidade limitada por fundo de investimento constituído sem a limitação de responsabilidade somente abrangerá fatos ocorridos após a respectiva mudança em seu regulamento.
Conforme se depreende da nova redação do Código Civil, o regulamento dos fundos de investimento tem a faculdade de prever a limitação de responsabilidade dos cotistas ao valor de suas cotas, sendo certo que a alteração da regra de responsabilidade só será aplicável aos fatos ocorridos após a respectiva mudança no regulamento, conforme princípio geral aplicável aos casos de mudança de regras sobre responsabilidade[8].
A nova regulação da CVM, ao tratar do tema, previu apenas que “o regulamento pode prever que a responsabilidade do cotista é limitada ao valor por ele subscrito”, sem criar qualquer restrição ou procedimento especial para a promoção dessa mudança de regra. O parágrafo único, por sua vez, esclarece que caso “o regulamento não limite a responsabilidade do cotista, os cotistas respondem por eventual patrimônio líquido negativo, sem prejuízo da responsabilidade do prestador de serviço pelos prejuízos que causar quando proceder com dolo ou má-fé” (art. 18).
Desta forma, a partir da vigência da Resolução CVM nº 175/22, os fundos de investimento poderão alterar seus regulamentos para prever a limitação de responsabilidade dos cotistas, o que terá efetividade em relação aos fatos ocorridos após a alteração. Além disso, para facilitar tal ajuste no regulamento, o qual foi considerado benéfico aos cotistas (e de fato o é), permitiu-se que a modificação prescindisse de deliberação assemblear dos cotistas, de modo a que o administrador e/ou o gestor possam, sem consultar os cotistas, proceder à alteração ou definição da regra de responsabilidade limitada do regulamento do fundo (art. 135 da Resolução CVM nº 175/22[9]).
c) Da Importância da Limitação da Responsabilidade dos Cotistas
A limitação de responsabilidade foi uma importantíssima criação intelectual que viabilizou imenso incremento da atividade econômica em âmbito mundial, sendo certo que, em sua origem, esteve vinculada à personalidade jurídica das sociedades. Por meio dessa regra, investidores poderiam limitar suas perdas ao montante alocado (subscrito/integralizado) na sociedade investida sem o risco de contaminar todo o seu patrimônio individual em decorrência do eventual insucesso de um negócio, o que foi essencial para criar as condições para financiamento de empreendimentos de alto risco (como foi, no passado, o caso das grandes navegações). Essa inovação, em conjunto com outra ideia fundamental – a de que as ações poderiam circular (títulos negociáveis, possibilitando a liquidação do investimento) – viabilizaram investimentos massivos em atividades que demandavam grandes aportes de capitais (realidade que se tornou cada vez mais comum no mundo pós revolução industrial).
A importância da limitação da responsabilidade, ao lado das noções de personalidade jurídica e da possibilidade de circulação das ações, foram, portanto, os fatores essenciais para o desenvolvimento econômico mundial nos últimos séculos, como analisam John Mickletwait e Adrian Wooldridge:
“A potência econômica mais poderosa da época [Grã-Bretanha do século XIX] finalmente reuniu as três idéias principais que definem a companhia moderna: a de que ela podia ser uma “pessoa artificial” com a mesma capacidade de fazer negócios de uma pessoa real; a de que tinha capacidade de emitir qualquer quantidade de ações negociáveis, para tantos investidores quantos desejasse; e a de que a responsabilidade desses investidores podia ser limitada (e assim somente poderiam perder o dinheiro que tivessem investido na firma).”[10]
Desta forma, embora a limitação da responsabilidade dos sócios tenha sido um atributo criado, em sua origem histórica, especificamente para as sociedades, sob o pressuposto de que a pessoa jurídica (sociedade) não se confunde com os seus sócios, que são pessoas distintas com responsabilidades segregadas (permitindo a limitação dos riscos e, assim, uma alocação mais segura dos recursos disponíveis), nada impede que esse atributo seja estendido para entes despersonalizados, como ocorreu no caso dos fundos de investimentos, uma vez que as razões teleológicas que justificam a limitação de responsabilidade dos sócios também se aplicam, por razões bastante claras, aos cotistas de fundos de investimento.
Foi justamente para permitir essa segregação de risco, limitando-o ao valor investido, que a LLE passou a admitir a limitação da responsabilidade dos cotistas ao valor investido no fundo, caso essa regra esteja prevista no regulamento do fundo de investimento, o que pode gerar maior proteção ao investidor, que, assim, ficaria preservado de responder por eventuais passivos do veículo de investimento.
Dito de outra forma: o fundo de investimento continua sendo um ente despersonalizado, mas, ainda assim, por disposição expressa da lei e da regulação, agregou ao seu arcabouço jurídico a possibilidade de limitação da responsabilidade dos cotistas, o que constitui uma grande evolução para indústria dos fundos de investimentos, que, nesse aspecto, os aproxima das sociedades em um dos seus atributos mais importantes (limitação de responsabilidade), muito embora permaneçam, os fundos de investimento, tendo uma natureza diversa (condomínio especial) e, consequentemente, ausência de personalidade jurídica.
3. Penhora de Cotas por Dívidas dos Cotistas e Formas de Liquidação Adequadas
É importante salientar, ainda numa análise geral, que as cotas de fundos de investimento podem ser penhoradas por dívidas dos cotistas, uma vez que as cotas integram o patrimônio do respectivo investidor.
Vale ressaltar, nesse passo, que as corretoras e as distribuidoras de valores mobiliários já são participantes plenos dos sistemas CCS (Cadastro de Clientes do Sistema Financeiro Nacional) e Bacen Jud, em linha com o previsto no Comunicado do Banco Central n° 31.506, de 21/12/2017, motivo pelo qual as consultas sobre existência de posições de investimento e determinações de bloqueio de valores mobiliários podem ser feitas pelos magistrados por meio dos referidos sistemas.
Os pedidos de bloqueio feitos no Bacen Jud com relação a fundos de investimento tornam impossível, durante a vigência do bloqueio, que o cotista solicite o resgate ou venda suas cotas. Observe-se que, uma vez consumada a penhora das cotas, a forma de liquidação adequada irá variar conforme a natureza e as características do fundo de investimento.
Se o fundo for aberto, assim definido como aqueles em que os cotistas podem solicitar o resgate de suas cotas a qualquer tempo, a liquidação ocorrerá de forma mais simples, pois o magistrado poderá emitir uma ordem para que o administrador do fundo providencie o resgate das cotas do executado na forma prevista no regulamento do fundo, após o que o valor apurado será depositado à disposição do Juízo.
Por outro lado, no caso de fundos fechados, que são aqueles em que as cotas somente podem ser resgatadas ao final do prazo de duração do fundo, a liquidação, a princípio, terá que aguardar o término do prazo de duração do fundo. Com efeito, caso o magistrado determinasse a liquidação da cota de fundo fechado antes do referido prazo, poderia haver grave prejuízo para a coletividade dos cotistas, pois o fundo, para atender à ordem recebida, poderia ter que vender ativos ilíquidos antes do momento devido, ou seja, antes que o investimento atingisse a maturação perseguida, ou ter que se desfazer da parte líquida dos ativos que seriam essenciais para a composição adequada de uma “carteira” que contivesse ativos líquidos e ilíquidos, desajustando, por conseguinte, a estratégia do fundo de investimento. Reitere-se, porém, não haver dúvidas de que as cotas penhoradas ficarão bloqueadas, tornando impossível que o cotista venda suas cotas.
Diante desse cenário, afigura-se também possível, a fim de satisfazer o credor de forma mais célere, que seja determinada pelo Juízo a venda das cotas de fundos fechados no mercado secundário, com a transferência do produto da negociação ao Juízo.
No caso de fundos fechados sem negociação em mercado organizado, a solução, para satisfazer o credor antes do término do prazo do fundo, seria a alienação das cotas, na forma prevista nos artigos 879 e seguintes do CPC, ou a adjudicação das cotas, caso assim deseje o credor[11].
4. O Exercício pelo FIP do Poder de Controle na Sociedade Investida
Saindo das regras gerais e ingressando no âmbito dos fundos de investimento em participação (FIP), a primeira questão que se pretende analisar diz respeito ao controle da sociedade investida, e, nesse contexto, quais seriam os poderes e as responsabilidades dos cotistas do FIP.
Adolf Berle, em suas clássicas lições sobre o poder de controle nas sociedades, definiu o controle como o poder de fato que envolve, em especial, a escolha dos administradores e a possibilidade de influenciar a condução da companhia. O controle pode ser localizado em um único acionista titular da maioria das ações com direito a voto (controle majoritário), em um grupo de diversos acionistas que, em conjunto, são titulares dessas ações (controle compartilhado), em uma minoria capaz de mobilizar o resto das ações com direito a voto ou comandar a assembleia em virtude do absenteísmo dos demais acionistas (controle minoritário), ou, ainda, se as ações estão intensamente dispersas, nos próprios administradores (“controle gerencial”)[12].
Apesar de a lei societária brasileira não conceituar o poder de controle, o artigo 116 da Lei nº 6.404/76 definiu o acionista controlador como aquele que é “titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia” e “usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia”.
Conforme explicam Bulhões Pedreira e Lamy Filho, o poder de controle “nasce do fato da reunião na mesma pessoa (ou grupo de pessoas) da quantidade de ações cujos direito de voto, quando exercidos no mesmo sentido, formam a maioria nas deliberações da assembleia geral”[13], tratando-se, portanto, de um poder de fato. É justamente essa circunstância fática que faz com que o acionista controlador seja alçado a uma posição jurídica distinta, impregnada por um dever de usar seu poder com o fim de fazer a companhia realizar seu objeto e cumprir sua função social (art. 116, parágrafo único, da Lei nº 6.404/76)[14].
Dessa posição diferenciada, surge a possibilidade de o controlador (ou grupo de controle) ser responsabilizado por atos de abuso de poder (art. 117 da Lei nº 6.404/76), que se caracteriza “pela prática de uma infração no exercício da prerrogativa legal de controle acionário” e, uma vez caracterizado o abuso no exercício do poder de controle, “deve o acionista controlador responder pelos danos causados por sua conduta, conforme estabelece o caput do artigo”[15].
O FIP, por sua própria natureza, exerce ou participa do controle das sociedades investidas, o que torna importante analisar a situação do controle no âmbito de uma sociedade investida pelo fundo, a fim de apurar quem exerce esse poder de fato!
Inicialmente, deve-se ter o cuidado de ressalvar que é bastante imperfeita a tentativa de traçar um paralelo conceitual entre sociedades e fundos de investimento, uma vez que as formas como se organizam esses dois instrumentos jurídicos possuem diferenças relevantes, em especial sobre a natureza e a estrutura de poder que prevalece em cada um deles. Embora o aprofundamento dessa questão fuja ao escopo do artigo, pode-se dizer que os cotistas de fundos de investimento possuem poderes inferiores aos dos acionistas de sociedades, ou, dito de outra forma, que o poder do gestor/administrador dos fundo de investimento, conforme regras previstas na regulação da CVM, é, via de regra, bem maior do que o poder detido pelos administradores de uma sociedade anônima (Lei nº 6.404/76).
Tratando-se de FIP, constata-se que quem exerce o poder de controle na sociedade investida pelo fundo é o gestor (art. 34 da ICVM nº 578/16), o qual participa das assembleias gerais e, portanto, define os votos a serem proferidos pelo FIP enquanto controlador ou parte do grupo de controle. Dessa forma, não parece haver dúvida de que, em regra, o gestor do FIP será o responsável pelo eventual abuso de poder na sociedade investida (art. 117 da Lei nº 6.404/76).
Assim, ressalvadas situações excepcionais, não devem os cotistas ser responsabilizados por eventual exercício abusivo do controle nas sociedades investidas pela simples circunstância de que o controle é uma situação de fato, sendo certo que os cotistas não participam e nem mesmo opinam sobre a escolha dos administradores, tampouco definem qualquer questão relevante na seara da sociedade investida. Esses poderes ficam concentrados na figura do gestor do FIP, conforme regras já consolidadas na regulação na CVM (ICVM nº 578/16), as quais certamente não serão alteradas pelo novo anexo normativo pertinente da Resolução CVM nº 175/22.
Desta forma, pode-se concluir que os cotistas do FIP não devem, ordinariamente, ser considerados autores de atos de abuso de poder, uma vez que o controle da sociedade investida não é exercido pelos cotistas, mas sim pelo gestor do FIP, o qual, este sim, estará, isoladamente ou em conjunto com outros agentes, na posição de controlador da sociedade investida, conforme poderes que de fato são por ele exercidos na investida.
De certo que, em situações heterodoxas em que ficar comprovado conluio entre gestor e cotistas, ambos poderão ser solidariamente responsabilizados, mas isso seria uma situação excepcional e demandaria prova do conluio.
Ressalte-se, por fim, que tanto a regulação antiga (art. 38 da ICVM nº 578/16), quanto a nova (art. 96 da Resolução CVM nº 175/22), preveem a possibilidade de constituição de comitês de investimento do fundo, o que pode ser solicitado pelos cotistas, pelo administrador ou pelo gestor do fundo. Essa estrutura, embora possa conferir alguma influência adicional aos cotistas, não afeta a responsabilidade própria do gestor, conforme se extrai do § 2º do art. 96 da Resolução CVM nº 175/22, segundo o qual “a existência de conselhos e comitês não exime o gestor da responsabilidade sobre as operações da carteira de ativos”. Ainda assim, a depender das regras previstas no regulamento e da conduta dos cotistas, esse comitê poderá agregar outras responsabilidades por eventuais atos abusivos cometidos na sociedade investida, mas jamais afastar a responsabilidade do gestor.
5. Hipóteses de “Desconsideração da Personalidade Jurídica”
a) Quando o Cotista Poderá ser atingido pela Desconsideração da Personalidade Jurídica da Sociedade Investida
Como já exposto, a eventual responsabilidade dos acionistas por atos abusivos, ocorridos no âmbito das sociedades investidas por FIP, deve, em regra, recair sobre o gestor, uma vez que, por força da estrutura do FIP definida na regulação da CVM, cabe ao o gestor exercer ou participar do controle das sociedades investidas, influenciando, portanto, o processo decisório e a definição da política estratégica.
Cumpre ressaltar, no que se refere à responsabilização dos participantes da pessoa jurídica, que a regra geral é a limitação da responsabilidade dos sócios e acionistas de sociedades limitadas ou companhias (SA), de modo que a desconsideração da personalidade jurídica é uma exceção que demanda requisitos extraordinários para que seja deferida.
Nos termos do art. 50 do Código Civil, a segregação de patrimônios (entre sociedade e sócios) e a regra da limitação de responsabilidade só pode ser afastada, em um caso concreto, quando houver a constatação de que a sociedade foi utilizada de forma desvirtuada, em benefício dos sócios ou de terceiros, exigindo-se, portanto, a configuração dos requisitos legais do desvio de finalidade ou da confusão patrimonial, sem os quais a autonomia patrimonial deve ser preservada[16].
Como os cotistas do FIP não possuem ingerência na administração da sociedade investida, já que o fundo existe justamente para profissionalizar a atividade de investimento e de gestão das sociedades investidas, conclui-se que, diante de decisão que desconsidere a personalidade jurídica, a regra geral deve ser o atingimento apenas do patrimônio do gestor, pois é ele quem comanda a sociedade (art. 34, III, da ICVM nº 578/16[17]) e, portanto, pode ser responsável em caso de abuso na utilização da personalidade jurídica.
No caso de desvio de finalidade que se configura pela “utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza” (art. 50, § 1º, do CC/02), parece-nos também que, em regra, apenas o gestor do FIP poderá ser atingido pela decisão de desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que seria detido por ele os poderes para conduzir ou influenciar esses referidos atos abusivos. Os cotistas não devem, em regra, ser responsabilizados nesse contexto de desconsideração da personalidade jurídica por desvio de finalidade, uma vez que não teriam poderes para comandar os referidos atos irregulares, não se podendo cogitar de responsabilidade por abuso, pelas regras do CC/02, sem que exista conduta ou benefício por parte desses investidores desprovidos de poderes de orientação dos negócios (cotistas).
Já no caso de confusão patrimonial, a desconsideração da personalidade jurídica poderá atingir os cotistas nos casos de “transferência de ativos” de valor significante para o fundo (art. 50, § 2º, II, do CC/02) ou quando houver “descumprimento da autonomia patrimonial” (art. 50, § 2º, III, do CC/02), desde que esses desvios sejam feito em proveito do FIP ou de seus cotistas. Ainda assim, nesses casos, deve-se verificar a regra de responsabilidade prevista no regulamento do fundo, de modo que, se nele estiver prevista a regra da responsabilidade limitada, apenas se poderia atingir o patrimônio do próprio fundo (patrimônio segregado coletivo da classe de cotas), ou do cotista especificamente beneficiado pela confusão patrimonial. No entanto, se ausente a regra de limitação de responsabilidade no regulamento do FIP, poder-se-ia cogitar, então, de se atingir o patrimônio particular dos cotistas.
Já no caso de “cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa” (art. 50, § 2º, I, do CC/02), o patrimônio do FIP apenas poderia ser atingido pela decisão de desconsideração da personalidade jurídica quando esse desvio fosse realizado em benefício do fundo, o que, na prática, é muito difícil de ocorrer, uma vez que, nessas hipóteses de irregularidade, o que normalmente se verifica são atos desvirtuados feitos em benefício do próprio gestor ou de partes relacionadas.
Em linhas gerais, pode-se dizer que, como não são os cotistas do fundo que comandam a sociedade investida (mas sim o gestor, isolada ou conjuntamente com o grupo de controle), eles não podem (nem o próprio FIP, cujo patrimônio lhes pertence) ser, em regra, atingidos pela decisão de desconsideração da personalidade jurídica, ressalvada as hipóteses, já referidas, em que o fundo se beneficia do abuso na utilização da personalidade jurídica.
Em outras palavras, como os cotistas do fundo não possuem ingerência na administração da sociedade investida, não haveria como considerá-los autores ou partícipes dos atos abusivos na utilização da personalidade jurídica, de modo a justificar que tenham seu patrimônio pessoal atingido em decorrência da desconsideração. Ainda assim, caso venha a ser verificado que o beneficiário do desvio foi o próprio fundo de investimento, certamente será viável, nessa hipótese específica, atingir o patrimônio do fundo por meio da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade investida, sob pena de se estimular condutas irregulares realizadas por atos do gestor.
Ressalve-se que as conclusões acima expostas pressupõem o funcionamento normal do FIP, quando os votos do FIP nas assembleias da sociedade investida forem definidos e proferidos pelo gestor do FIP. Caso, contudo, venha a ficar comprovado que os cotistas agiram em conluio com o gestor na efetivação dos atos de abuso da personalidade jurídica, certamente será possível atingir todos aqueles que efetivamente participaram do abuso.
b) Quando o FIP é Utilizado de Forma Fraudulenta pelo Cotista (REsp nº 1.965.982/SP)
No item anterior, analisamos a hipótese de desconsideração da personalidade jurídica de sociedade investida por FIP, e como essa desconsideração poderia vir a afetar o patrimônio do FIP e de seus cotistas.
No presente item analisaremos o caso de o próprio FIP ter sido utilizado, por cotista(s), para promover fraude processual de ocultação de patrimônio, e como isso poderia, pela via da desconsideração da personalidade jurídica, acabar alcançando o patrimônio do próprio FIP. Essa hipótese de desconsideração, denominada “inversa” pela doutrina e pela jurisprudência, foi objeto de análise recente pelo STJ, no REsp nº 1.965.982/SP.
O precedente não diz respeito à desconsideração da “personalidade jurídica”[18] de um fundo de investimento (“patrimônio afetado”) para atingir o cotista, mas sim de uma sociedade (BRACOL HOLDING) que figurava como executada em determinado processo, o que acabou por atingir, por meio de penhora online, o patrimônio do FIP. Diante da constrição judicial, o FIP sustentou que o seu patrimônio pertencia ao conjunto de investidores (terceiros), não à cotista executada.
Nesse contexto, afigura-se importante consignar que, de acordo com o julgado, o FIP tinha, inicialmente, como único cotista a sociedade executada BRACOL HOLDING, a qual, em dezembro/2009, integralizou no FIP a quantidade de 20.296.764 ações da sociedade BERTIN. Ocorre que, posteriormente, a BRACOL HOLDING transferiu cerca de 85% das suas cotas do FIP para a BLESSED HOLDING, sociedade sediada em Delaware/EUA, sendo que as alienações de cotas teriam ocorrido, conforme decisão judicial, por “valores absolutamente irrisórios”. Frise-se, por relevante, que, no momento da penhora online (setembro/2014), o FIP possuía apenas dois cotistas (BRACOL HOLDING e BLESSED HOLDING).
Diante desse cenário, o STJ chegou à conclusão de que as sociedades BRACOL HOLDING E BLESSED HOLDING,“sobretudo em função do valor irrisório do repasse de cotas, eram integrantes do mesmo grupo econômico”, bem como que “agiram com desvio de finalidade e confusão patrimonial, visando a ocultação do seu verdadeiro patrimônio com o intuito de prejudicar credores”. Ademais, no momento da constrição judicial, o FIP possuía apenas dois cotistas que eram partes relacionadas, motivo pelo qual, ao contrário do alegado na ação, não haveria que se falar de ataque ao patrimônio de terceiros, “mas apenas de empresas pertencentes ao mesmo conglomerado econômico”.
Esse brevíssimo apanhado fático do julgado do STJ é suficiente para evidenciar o caráter excepcional da situação. Isso porque, nesse caso específico, entendeu-se que o FIP foi utilizado de forma fraudulenta pela sociedade executada, havendo desvio de finalidade (em razão do intuito de ocultação patrimonial, para causar prejuízo aos credores) e confusão patrimonial (entre BRACOL HOLDING, FIP e BLESSED HOLDING, que eram as únicas cotistas do fundo no momento da constrição).
O Direito não pode compactuar com o abuso de forma qualquer que seja a natureza do autor da irregularidade (societária ou de ente despersonalizado). A autonomia patrimonial pressupõe o uso regular da forma jurídica, cuja estrutura, embora fundamental para o progresso socioeconômico, não pode servir de anteparo para a perpetração de fraude contra credores.
Sérgio Campinho sintetiza, de forma lapidar, a questão da utilização indevida da autonomia patrimonial no âmbito das pessoas jurídicas, sendo certo que tais conclusões podem ser aplicadas, mutatis mutandis, no campo dos fundos de investimento:
De tudo o que foi exposto, podemos concluir que a “disregard doutrine” representa uma salvaguarda dos interesses de terceiros contra fraudes e abusos praticados por via da utilização indevida da autonomia de personalidade da sociedade em relação à de seus sócios. Entretanto, sua aplicação exige do magistrado imprescindível zelo e parcimônia, de modo a não vulgarizar sua utilização nos casos concretos que se apresentem, sob pena de impor a destruição do instituto da pessoa jurídica, de construção secular e de reconhecida importância para o desenvolvimento econômico das nações. Somente se verificando a prova cabal e incontroversa da fraude ou do abuso de direito, perpetrado pelo desvio de finalidade da pessoa jurídica ou pela confusão patrimonial é que se admite a sua aplicação, como forma de reprimir o uso indevido e abusivo da entidade jurídica. Simples indícios e presunções de atos abusivos ou fraudulentos, ou ainda a simples incapacidade econômica da pessoa jurídica, por si sós, não autorizam a aplicação do instituto.[19]
É importante sublinhar o contexto fraudulento verificado no caso analisado pelo STJ, em especial o fato de os cotistas únicos do FIP terem sido considerados partes relacionadas, o que foi essencial para a conclusão do julgado.
O desrespeito indiscriminado à autonomia patrimonial do FIP causaria graves e desnecessárias distorções, até porque as cotas do FIP podem ser, sem dificuldade, penhoradas por dívidas dos cotistas, uma vez que se trata de título representativo da participação (art. 14 da Resolução CVM nº 175/22[20]) e, como tal, possui expressão econômica e integra o patrimônio do cotista até que ocorra a respectiva expropriação (conforme exposto no capítulo 3). No entanto, o patrimônio do FIP é composto por uma comunhão indivisível de recursos, pertencente de modo geral a uma massa de cotistas, os quais não poderiam ser prejudicados por dívidas que não lhes competem.
Por essa razão, o próprio julgado do STJ fez questão de consignar que, em tese (vale dizer, se não houvesse a fraude operada no caso concreto), o argumento suscitado pelo FIP estaria correto. Confira-se o trecho abaixo do REsp nº 1.965.982/SP:
Em tese, portanto, está correta a assertiva lançada pelo recorrente de que o patrimônio gerido pelo FIP pertence, em condomínio, a todos os investidores (cotistas), a impedir a responsabilização do fundo por dívida de um único cotista. Apenas em tese, repita-se, não poderia a constrição judicial recair sobre o patrimônio comum do fundo de investimento por dívidas de um só cotista, ressalvada a penhora apenas da sua cota-parte.
(…)
Todas essas regras, no entanto, de obrigatória observância em circunstâncias normais, devem ceder diante da comprovação inequívoca de que a própria constituição do fundo de investimento se deu de forma fraudulenta, como modo de encobrir ilegalidades e ocultar o patrimônio de empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico, sempre se tomando a necessária cautela para não atingir as cotas titularizadas por quem não possui nenhuma relação com o executado.
Vale dizer, em circunstâncias ordinárias, não há que se cogitar de desconsideração inversa e consequente desrespeito à autonomia patrimonial do FIP, sob pena de se atingir indiretamente a esfera patrimonial de quem não possui nenhuma relação com o devedor executado, o que certamente provocaria queda de eficiência nesse ambiente regulado com prejuízo ao desenvolvimento econômico do país. Esse entendimento, conforme exposto no presente item, já era bem compreendido e adotado no âmbito do STJ, mesmo antes da vigência da Resolução CVM nº 175/22.
Em suma, pode-se concluir que a regra, em circunstâncias ordinárias, é o respeito à autonomia patrimonial, ressalvadas apenas as situações de caráter excepcional como a analisada no REsp 1.965.982/SP.
6. CONCLUSÃO
Como se vê, a responsabilidade dos cotistas de fundos de investimento em participações, após as inovações trazidas pela Lei da Liberdade Econômica e pela Resolução CVM nº 175/22, ficou melhor definida e condicionada ao que estiver previsto no regulamento do fundo de investimento.
A responsabilidade por atos de abuso de poder de controle, ocorridos na sociedade investida pelo FIP, cabe, em regra, ao gestor, que exerce, pela regulação e de fato (isoladamente ou em conjunto com um grupo), o controle societário da pessoa jurídica que recebe os investimentos. Apenas excepcionalmente, comprovado algum tipo de conluio entre gestor e cotistas, poder-se-ia cogitar de extensão dessa responsabilidade aos cotistas.
A desconsideração da personalidade jurídica, com base no art. 50 do Código Civil, apenas pode atingir o patrimônio do FIP quando houver confusão patrimonial em benefício deste, ou em outras situações em que fique demonstrado que o abuso teria sido realizado para beneficiar o próprio fundo de investimento. Ainda poderá ocorrer, em casos ainda mais excepcionais, a desconsideração inversa da personalidade jurídica quando o fundo for utilizado pelo cotista devedor como artifício para inviabilizar a execução e, cumulativamente, não houver nenhum outro cotista que não esteja efetivamente envolvido no estratagema (REsp nº 1.965.982/SP).
Dessa forma, embora possam existir as referidas situações excepcionais, cumpre concluir que, em regra, caberá ao gestor, não aos cotistas ou ao fundo, responder por eventuais atos abusivos (relacionados ao poder de controle ou à utilização da personalidade jurídica) realizados na sociedade investida pelo FIP.
[1] Gustavo Tavares Borba, Doutor em Direito pela PUC/SP, Ex-Diretor da CVM e sócio do Tavares Borba Advogados Associados; Luiza Coelho da Rocha, LLM Candidate in NYU e sócia do Tavares Borba Advogados Associados; e Gustavo Melo Gabriel, Pós-Graduado em Direito pela EMERJ e pela UFF e sócio do Tavares Borba Advogados Associados.
[2] Com exceção das regras específicas sobre FIF e FIDC, que já estão publicadas.
[3] Utilizamos a tempo futuro porque estamos a escrever em março de 2023, antes da vigência da Resolução CVM nº 175/22, que só ocorrerá, em relação a maior parte das regras, em 02 de outubro de 2023.
[4] Anteriormente à Resolução nº 175/22, o protagonismo, sob a perspectiva da regulação, cabia exclusivamente ao administrador (que contratava todos os outros profissionais que prestavam serviços ao fundo, inclusive o gestor), embora, na prática, já se verificava, em muitos casos, uma atuação extremamente relevante do gestor.
[5] Art. 7º O fundo de investimento deve ser constituído por deliberação conjunta dos prestadores de serviços essenciais, a quem incumbe aprovar, no mesmo ato, o seu regulamento.
[6] Conforme art. 79 e §§ da ICVM 555/14:
Art. 79. A contratação de terceiros (…)
- 1º Compete ao administrador, na qualidade de representante do fundo, efetuar as contratações dos prestadores de serviços, mediante prévia e criteriosa análise e seleção do contratado, devendo, ainda, figurar no contrato como interveniente anuente.
- 2º Os contratos firmados na forma do § 1º, referentes aos serviços prestados nos incisos I, III e V do § 2º do art. 78, devem conter cláusula que estipule a responsabilidade solidária entre o administrador do fundo e os terceiros contratados pelo fundo por eventuais prejuízos causados aos cotistas em virtude de condutas contrárias à lei, ao regulamento ou aos atos normativos expedidos pela CVM. (grifos adicionais)
[7] Em relação ao FIP, contudo, mesmo antes da Resolução CVM nº 175/22, já havia algumas particularidades em relação à importância do gestor nesse tipo específico de fundo, o que gerava, inclusive, dúvidas quanto à obrigatoriedade de cláusula de solidariedade contratual entre administrador e gestor nessa categoria de fundo.
[8] O mesmo ocorre no caso de transformação em tipo societário que possui diferente regra de responsabilidade, conforme se pode verificar no art. 222 da Lei nº 6.404/76.
[9] Art. 135. No âmbito da adaptação dos fundos de investimento à presente Resolução, admite-se que os prestadores de serviços essenciais promovam alterações no regulamento para tratar das seguintes matérias:
(…)
III – limitação da responsabilidade dos cotistas ao valor subscrito.
[10] Micklethwait, John; Wooddridge, Adrian. “Companhia – Breve História de uma Ideia Revolucionária”. Rio de Janeiro: Objetiva, 2003, p. 18.
[11] Anote-se que a CVM, em seu sítio eletrônico, disponibiliza esclarecimentos aos magistrados e demais servidores do Poder Judiciário que são úteis nas situações em que seja necessária a constrição e a posterior monetização de valores mobiliários, como é o caso de cotas de fundos de investimento. Disponível em: https://www.gov.br/cvm/pt-br/assuntos/protecao/sistema-bacen-jud
[12] Berle, Adolf A. “‘Control’ in Coṛporate Law”. Columbia Law Review 58, no. 8 (1958): 1212–25. https://doi.org/10.2307/1119961. p.1224.
[13] Bulhões Pedreira, José Luiz; Lamy Filho, Alfredo. Estrutura da Companhia, In: FAMY FILHO, Alfredo; BULHÕES PEDREIRA, José Luis (Coord.). Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Forense, 2017, 2ª ed. p. 828.
[14] Ibid., p. 835.
[15] EIZIRIK, Nelson. Lei das S.A Comentada. Volume I – Artigos 1º a 120. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 684.
[16] Não se está aqui a analisar a disfuncional hipótese de desconsideração da personalidade jurídica que se convencionou chamar (ironicamente) de “teoria menor”, uma vez que esse tipo de superação da segregação patrimonial entre sociedade e sócios não encontraria limites ou requisitos, constituindo mera desconsideração da regra de limitação da responsabilidade, ainda que em desfavor de sócios que jamais participaram da administração nem foram controladores, o que vem gerando graves desincentivos à atividade econômica, pelas razões já expostas no capítulo 2.c.
[17] Art. 34. A gestão da carteira do fundo é a gestão profissional, conforme estabelecido no seu regulamento, dos ativos dela integrantes, desempenhada por pessoa jurídica credenciada como administrador de carteiras de valores mobiliários pela CVM, tendo poderes para:
(…)
III – monitorar os ativos investidos pelo fundo e exercer o direito de voto decorrente desses ativos, realizando todas as demais ações necessárias para tal exercício, observado o disposto na política de voto do gestor.
[18] Usou-se aspas para realçar que a expressão foi usada impropriamente, uma vez que os fundos de investimento não possuem personalidade jurídica, tratando-se, conforme já exposto, de condomínio de natureza especial (art. 1.368-C do CC/02). Nada obstante, como os fundos de investimento podem ser titulares, em nome próprio, de direitos e obrigações (art. 1368-E do CC/02), revela-se possível a aplicação analógica da disregard doctrine (doutrina da desconsideração), para fins de superação da segregação patrimonial prevista no art. 1368-D, III, do Código Civil.
[19] Campinho, Sérgio. “O Direito de Empresa à luz do Código Civil”. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, 12ª ed., p. 81/82.
[20] Art. 14. As cotas são escriturais, nominativas e correspondem a frações do patrimônio da classe de cotas, conferindo direitos e obrigações aos cotistas, conforme previstos no regulamento.